פרק יט
הלכה א
גביית בעל חוב מקרקע בינונית
המשנה (גיטין מח:) קובעת שלניזק, לכתובת אשה ולבעל חוב גובין מרמות שונות של קרקע
הניזקין שמין להן בעידית, ובעל חוב - בבינונית, וכתובת אשה - בזיבורית;
רבי מאיר אומר: אף כתובת אשה - בבינונית.
אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסי' בני חורין, ואפילו הן זיבורית.
בהמשך (מט:) מובאת תוספתא המסבירה מדוע בעל חוב גובה מקרקע בינונית
תניא, אמר ר' שמעון... מפני מה אמרו בעל חוב בבינונית? כדי שלא יראה אדם לחבירו שדה נאה ודירה נאה, ויאמר: אקפוץ ואלונו כדי שאגבנו בחובי, לפיכך אמרו בע"ח בבינונית. אלא מעתה, יהא בזיבורית! א"כ, אתה נועל דלת בפני לווין
כלומר, כדי למנוע מצב בו ילווה אדם לחברו בכוונה לגבות מנכס נאה שיש לו, קבעו שאין גובים מעידית. מאידך גם מזיבורית אין גובים כדי שלא לנעול דלת בפני לווים שידעו שאם יאלצו לגבות את חובם יקבלו מהקרקע הגרועה יותר.
בבבא קמא מובא טעם שונה לכאורה לגבית חוב מבינונית
אמר עולא: דבר תורה בעל חוב בזיבורית, שנאמר: בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, מה דרכו של אדם להוציא לחוץ? פחות שבכלים,
ומה טעם אמרו בעל חוב בבינונית? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין
עולא לומד מכך שהתורה לא התירה לשליח בי"ד (ובוודאי לא לבעל החוב) להוציא חפצים מביתו של חייב, שהתורה הקלה בגביה ממנו. לכן כאשר מדובר בקרקע מעיקר הדין יש לגבות מהזיבורית, וחכמים הם שחששו לנעילת דלת בפני לווים ולכן תיקנו שיגבה מבינונית.
כאמור, עולא ור' שמעון בתוספתא נחלקים בשאלה ממה גובים מעיקר הדין. בעוד שלפי התוספתא משמע שמעיקר הדין היה אמור בעל החוב לגבות מעידית, מדברי עולא משמע שמעיקר הדין גובים מזיבורית.
הרמב"ם כתב רק את דברי עולא ולא את דברי ר' שמעון. לעומתו, הרא"ש (גיטין מט: בתוספותיו) מסביר שהדברים משלימים. הרא"ש גורס בדברי ר' שמעון "מפני מה אמרה תורה...", ואומר שכוונתו היא להסביר מדוע התורה אמרה שבעל חוב אינו גובה לא מעידית ואף לא מבינונית (ושינוי הלשון הוא כדי למנוע טעות בהלכה למעשה), והתשובה- שלא יקפוץ וילוונו כדי לגבות רכוש טוב (בין עידית ובין בינונית). ההמשך "אלא מעתה יהא בזיבורית..." הוא בדיוק דברי עולא, ומסביר מדוע לא נוהגים בפועל לגבות חוב מזיבורית.
לרשב"א (גיטין מט:) הצעה אחרת לקשר בין המקורות. לדבריו על רקע הנחה שמהתורה ניתן לפרוע מזיבורית וחכמים הם שתיקנו שזיבורית אינה מספיקה, שואל ר' שמעון מדוע לא תיקנו חכמים לגבות מעידית כדי למנוע נעילת דלת בפני לווים. ועונה שלו היו מתקנים כך היינו נכנסים לבעיה אחרת, שהיא הלוואה מתוך מזימה לגבות נכסים טובים.
סוג הקרקע בבא ליפרע מהיורשים
עוד במשנה שלעיל (גיטין מח:)
אין נפרעין מנכסי יתומין אלא מן הזיבורית.
בגמרא (שם נ.) נידונה השאלה האם מדובר על יתומים קטנים או אפילו גדולים, כאשר הדבר תלוי בטעם הדין-
בעי רב אחדבוי בר אמי: יתומים שאמרו, קטנים או אפילו גדולים? תקנתא היא דעבוד רבנן גבי יתמי, לקטנים עבוד רבנן, לגדולים לא עבוד רבנן, או דלמא משום דלא מסיק אדעתא דמלוה דמית לוה ונפלי נכסי קמי יתמי, דהוה ליה נועל דלת, הלכך אפילו גדולים נמי?
רב אחדבוי שואל האם דין המשנה טעמו הגנה על היתומים, ואם כן הוא אמור דווקא ביתומים קטנים שתיקנו חכמים כמה תקנות כדי להגן על ממונם. לחילופין מעלה רב אחדבוי את האפשרות שטעם הדין הוא שאין חשש של נעילת דלת בפני לווים בגביה מהיורשים, כיוון שהאפשרות שימות הלווה ויגבו מיורשיו אינה שכיחה ואין המלווה מעלה אותה על דעתו כשהוא מחליט אם להלוות. על פי דרך זו אמור דין המשנה בין ביורשים קטנים ובין בגדולים. הגמרא מביאה ראיה מברייתא האמורה מפי האמורא אביי קשישא
ת"ש, דתני אביי קשישא: יתומין שאמרו - גדולים, ואין צריך לומר קטנים.
ודלמא הני מילי לענין שבועה, דגדול במילי דאבוה כקטן דמי, אבל לענין זיבורית לא.
והלכתא: יתומין שאמרו - גדולים, וא"צ לומר קטנים, בין לשבועה בין לזיבורית.
הברייתא מפרשת את המשנה באופן שמדובר בין בגדולים ובין בקטנים, ולמרות שהיה ניתן לפרש שהדברים אמורים דווקא בחובת השבועה שנשבע הגובה[280], מכריעה הגמרא להלכה שגם לעניין גביה מזיבורית הדין שווה בין יתומים קטנים לגדולים.
הסוגיה עוסקת בשאלה נוספת הקשורה לדין גביה מיתומים-
אמר מר זוטרא בריה דרב נחמן משמיה דרב נחמן: שט"ח היוצא על היתומין, אף על פי שכתוב בו שבח - אינו גובה אלא מן הזיבורית
לדעת מר זוטרא דין המשנה, שמיתומים גובים רק מזיבורית אמור אפילו אם התנה בשטר במפורש שייגבה החוב מעידית. אביי מצדד בדבריו ואומר שכלולים הם בדין המשנה שהגדירה שגובים מיתומים מזיבורית ולא חילקה בדבר. ברם, רבא מקשה-
א"ל רבא: הכי השתא, בעל חוב דיניה מדאורייתא בזיבורית, כדעולא, דאמר עולא: דבר תורה בעל חוב בזיבורית, שנאמר: בחוץ תעמוד והאיש וגו', מה דרכו של איש להוציא? פחות שבכלים, ומה טעם אמרו בע"ח בבינונית? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, וגבי יתמי אוקמוה רבנן אדאורייתא,
אלא הכא כיון דדיניה מדאורייתא בעידית, אפילו מיתמי נמי בעידית!
כלומר, דין המשנה הוא במקרה שמעיקר הדין הדין הוא בזיבורית, ולכן אף שבלווה עצמו תיקנו שיגבו ממנו מעידית כדי לא לנעול דלת בפני לווים, ביתומים העמידו דבריהם על דין תורה. ברם, במקרה בו הותנה בשטר שהחוב ייגבה מעידית, סברה זו לא קיימת, כי מעיקר הדין התחייב הלווה להניח למלווה לגבות מעידית!
הראשונים נחלקו כמי לפסוק. רוב הראשונים פסקו כמר זוטרא, שיש לגבות מיתומים מזיבורית אפילו בניגוד לתנאי מפורש בשטר, אך רבינו חננאל פסק כרבא כפי הכלל הרגיל במחלוקתו עם אביי.
עוד נחלקו מה הדין במקרה בו נאמר בשטר במפורש שאפילו אם הגביה תהיה מהיתומים, ייגבה החוב מעידית.
הרמב"ן והרשב"א סוברים שבזה הדין הוא שהתנאי שבשטר חל וגובים מהיתומים עידית. לדעתם אין הדבר שונה מדין נאמנות לפיו יכול הלווה להתנות שהחוב ייגבה מיתומיו ללא צורך בשבועה. כל מה שתיקנו חכמים הוא שכאשר התנאי שהחוב ייגבה מעידית לא נאמר במפורש על היתומים יש להטות את הכף לטובת היתומים ולומר שהצדדים לא התכוונו לגביה מהיורשים.
מולם סובר הריטב"א בשם רבו, שאפילו אם התנאי מאפשר למלווה במפורש לגבות מעידית מיתומי הלווה, אין נוהגים לפי התנאי וגובים מהיתומית מזיבורית בלבד[281].
השו"ע (חו"מ קח יח) פוסק כסוגיית הגמרא שבין ביורשים קטנים ובין בגדולים גובים מהם רק מזיבורית. לעניין מקרה בו יש תנאי בשטר לגבות מעידית, פוסק השו"ע כרוב הראשונים שפסקו כמר זוטרא, ובמקרה בו התנאי מדבר מפורשות על גביה מהיתומים הוא פוסק כדעת הרמב"ן כנגד הריטב"א.
הלכה ב
אין נפרעים מנכסים משועבדים במקום שישנם בני חורין
עוד במשנה (גיטין מח:)-
אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין, ואפילו הן זיבורית.
כלומר, אפילו אם יש ביד הלווה קרקע זיבורית, ויש קרקע משועבדת שמכרה והיא בינונית, גובה המלווה מהזיבורית שתחת יד הלווה ולא מהבינונית שמכר, וזאת למרות שכפי שהתבאר לעיל, דינו של בעל חוב בבינונית.
הגמרא (שם נ:) מבררת מה הדין כאשר השדה המשועבדת ניתנה במתנה ולא נמכרה
בעי רב אחדבוי בר אמי: במתנה היאך?
תקנתא הוא דעבוד רבנן משום פסידא דלקוחות, אבל מתנה דליכא פסידא דלקוחות לא,
או דלמא מתנה נמי, אי לאו דאית ליה הנאה מיניה לא יהיב ליה מתנה, והלכך כי פסידא דלקוחות דמי?
לרב אחדבוי ברור שההימנעות מגביה ממשועבדים נובעת ממוטיבציה להגן על הקונה שהוציא ממון לקניית הקרקע. השאלה היא עד כמה ניתן למתוח את אותה הסברה למתנה. מחד, מקבל המתנה לא הוציא ממון ולכן אין לו הפסד, אך מאידך ניתן להעריך שמקבל המתנה קיבלה כי נתן משהו ללווה בעבר, ולפיכך אם הקרקע נגבית ממנו, במובן מסויים הפסיד את הממון שהוציא על הלווה בעבר בהקשר אחר. הגמרא מנסה לברר את השאלה אך לא מגיעה למסקנה.
הגמרא בכתובות (צה.) מבררת מקרה פרטי אחר-
תנן התם: אין נפרעין מנכסים משועבדים במקום שיש נכסים בני חורין ואפי' הן זיבורית.
איבעיא להו: אישתדוף בני חרי מהו דליטרוף ממשעבדי?
ת"ש: כתב לראשון ולא חתמה לו, לשני וחתמה לו - איבדה כתובתה, דברי רבי מאיר;
ואי סלקא דעתך אישתדוף בני חרי טריף ממשעבדי, נהי דאיבדה כתובתה משני, מראשון מיהא תיגבי!
אמר רבא... התם איהו דאפסיד נפשיה בידים.
...והלכתא: אישתדוף בני חרי טרפא ממשעבדי
הגמרא שואלת מה הדין אם יש קרקע בת חורין ביד הלווה, אלא שהשתדפה. האם במקרה כזה יכול המלווה לגבות מקרקעות משועבדות שמכר הלווה[282].
הגמרא מנסה להוכיח ממקרה בו בעל מכר מרכושו לקונה אחד, ולא ויתרה אשתו על שעבוד כתובתה בנכס, ואז מכר לאחר ובזה הסכימה לחתום שהיא מוותרת על גביה מהנכס. ר' מאיר פוסק שאיבדה את היכולת לגבות את כתובתה מהשני, שהרי חתמה לו[283], ואף מהראשון אינה יכולה לגבות, שהרי אומר הראשון שכשקנה הניח לה רכוש אצל הבעל לגבות ממנו את כתובתה, והיא זו שויתרה עליו. מכאן מנסה הגמרא להוכיח שאף אם השתדפו נכסים בני חורין ואין הלווה יכול לגבות מהם, אין הוא יכול לגבות מהלוקח, כי תמיד יכול הלוקח לומר שהניח רכוש אצל הלווה לגבות ממנו ואין זו אשמתו שרכוש זה ניזוק.
רבא דוחה את הראיה ואומר שאין דין שדה שנשתדף מעצמו כדין האשה שחתמה שהיא מוותרת על נכסים שיכלה לגבות מהם. בהמשך מכריעה הגמרא להלכה, שבני חורין שנשתדפו כאינם וגובים ממשועבדים.
הראשונים התייחסו למקרה נוסף בו יש בני חורין ביד הלווה אלא שמחמת מניעה כלשהי אין יכול המלווה לגבות מהם. הריטב"א לומד מההשוואה שעושה הגמרא בין השתדפות שדה לבין מקרה בו האשה אינה יכולה לגבות מחמת שויתרה על זכותה, שהשתדפות כוללת כל מקרה בו לא ניתן לגבות מהנכס, כולל מקרה בו הנכס הוחרם בידי גויים או שהוא במדינה אחרת. גם הרשב"א (ח"א סי' אלף קכב) אומר שאם הנכסים מרוחקים כך שצריך להוציא הוצאות מרובות כדי לממש את הזכות עליהם, נחשב הדבר כהשתדפות. מצד שני פוסק הרשב"א (ח"א סי' אלף לט) שאם השדה ניטלה ביד גויים, אין הדבר נחשב כהשתדפות, כי עוד יש סיכוי סביר שביום מן הימים תצא הקרקע מיד הגוי האלים.
השו"ע (חו"מ קיא ח) פוסק שאין גובים ממשועבדים במקום בו יש בני חורין, בין שהמשועבדים ביד לוקח ובין שהם ביד מקבל מתנה. בהמשך (שם יא-יב) פוסק השו"ע שנכסים בני חורין הנמצאים בעיר אחרת נחשבים כנשתדפו. לעומת זה על פי דברי רבא, נכסים שאין יכול לגבות מהם מחמת פשיעותו, כגון שויתר עליהם, אין נחשבים כנשתדפו. בהמשך (יג) כותב השו"ע את דברי הרשב"א ששדה שנלקחה ע"י גזלן אנס אינה נחשבת כשדופה, אך הרמ"א מסתייג וכותב שיש מקרים בהם הסיכוי לגבות משדה כזו קטן מספיק בכדי שתיחשב כשדופה.
הלכה ג
גבית קרקע מלוקח שקנה מהלוקח הראשון
בגמרא (בבא קמא דף ח:)
אמר רבא: ראובן שמכר כל שדותיו לשמעון, והלך שמעון ומכר שדה אחת ללוי, ובא בעל חוב דראובן,
רצה - מזה גובה, רצה - מזה גובה.
ולא אמרן אלא דזבן בינונית, אבל זבן עידית וזיבורית - לא, דאמר ליה: להכי דייקי וזבני עידית וזיבורית, ארעא דלא חזיא לך.
ואפילו זבן בינונית נמי - לא אמרן אלא דלא שייר בינונית דכוותיה, דלא מצי אמר ליה: הנחתי לך מקום לגבי שמעון, אבל שייר בינונית דכוותיה גבי שמעון - לא גבי מיניה, דמצי אמר ליה: הנחתי לך מקום לגבות ממנו.
רבא מדבר על מקרה בו ראובן, הלווה, מכר את כל שדותיו לשמעון. לאחר מכן מכר שמעון שדה אחת מהן ללוי. עתה מגיע בעל החוב ורוצה לגבות, ומחדש רבא שיכול המלווה לגבות או משמעון או מלוי לפי בחירתו. זאת למרות שיכולנו לומר שכפי שאין נפרעים ממשועבדים במקום שיש בני חורין, כך אין נפרעים מלוקח שני במקום שיש עוד אצל לוקח ראשון.
רבא מבהיר שדבריו אמורים רק אם לוי קנה שדה בינונית משמעון, כזו שבעל חוב גובה הימנה, וכמו כן לא השאיר שדה בינונית אחרת אצל שמעון, שאם השאיר יכול לומר שהשאיר מקום לגבות ממנו.
הרשב"א מסביר שהטעם הוא שכל מוכר מעניק ללוקח את הנכס ואת הזכויות שהיו לו בהקשר זה. לכן, אם קנה הלוקח השני עידית או זיבורית ושייר בינונית אצל הלוקח הראשון, כשם שאם היו העידית והזיבורית אצל הראשון היה יכול לכוף את בעל החוב לגבות דווקא מהבינונית[284], כך גם השני. וגם במקרה בו קנה השני בינונית והשאיר בינונית אחרת אצל הראשון, כשם שלו היו שתיהן אצל הראשון היה יכול לבחור מאיזו מהן יגבה בעל החוב, כך השני מקבל את זכות הבחירה הזו. ונמצא שכדי שלא יגבה מהלוקח השני חייב להיות שהניח השני בינונית אצל הראשון.
כפי שיתבאר בהמשך הפרק (הלכות ה-ז), תקנת חכמים היא שבלוקח שלקח מהחייב עצמו תקנת חכמים היא שסדר הגביה הפוך מסדר המכירה. כלומר, הקרקע שנמכרה אחרונה היא בעדיפות העליונה לגביה ממשועבדים, וכמובן קרקע שעוד לא נמכרה היא בעדיפות הגבוהה ביותר. נחלקו הראשונים האם הדבר נכון גם לגבי לוקח שלקח מלוקח. כלומר, מה הדין אם כשלקח שמעון את השדות מראובן לקחם בזה אחר זה.
רש"י (כתובות צב.) כותב שכל שדה שלוקח שמעון ומשאיר עדיין שדה אחרת אצל ראובן שיש בה די החוב, אין השעבוד חל על הקרקע שלקח כלל[285]. לכן, אם מכר שדה ללוי, שאינה השדה האחרונה שלקח מראובן, אין בעל החוב יכול לגבות מלוי.
התוספות (שם ד"ה "ראובן") מביא דעה חולקת לפיה דינו של רבא אמור גם אם קנה שמעון מראובן את שדותיו בזה אחר זה, וזאת משום שתקנת חכמים לגבות קודם מהשדה שנקנה אחרון היא לטובת הלוקח ולכן יכול הלוקח שלא להפעיל אותה ואז כל השדות שקנה שמעון משועבדים וניתן לגבות מלוי גם אם קנה שדה שקנה שמעון בראשונה[286].
השו"ע (חו"מ קיט א) פוסק כדברי רש"י.
הלכה ד
ניזק, בעל חוב ואשה- עידית בינונית וזיבורית
הגמרא בבבא קמא (ז:) דנה האם בתשלומי ניזק, הבאים מקרקע משובחת- עידית (מהכתוב "מיטב שדהו ומיטב כרמו ישלם"), באים מקרקעו הטובה ביותר של המזיק ("בשלו שמין"), או מקרקע שהיא אובייקטיבית טובה ("בשל עולם שמין"). ההבדל בין האפשרויות יבוא לידי ביטוי, למשל, במקרה בו קרקעו הגרועה ביותר של המזיק נחשבת אובייקטיבית כעידית. האם הוא יכול לתת ממנה? או שמא חובה עליו לתת דווקא מהטובה שבקרקעותיו?
רבי אבא פותר מלשון הפסוק ש"בשלו שמין" כלומר הכוונה לשדה הטובה ביותר משדותיו של המזיק.
הגמרא מביאה ברייתא-
אין לו אלא עידית - כולם גובין מן העידית, בינונית - כולם גובין בינונית, זיבורית - כולם גובין זיבורית;
היו לו עידית ובינונית וזיבורית - נזקין בעידית, ובעל חוב בבינונית, וכתובת אשה בזיבורית;
עידית ובינונית - נזקין בעידית, ב"ח וכתובת אשה בבינונית;
בינונית וזיבורית - נזקין ובעל חוב בבינונית, וכתובת אשה בזיבורית;
עידית וזיבורית - נזקין בעידית, ובעל חוב וכתובת אשה בזיבורית;
וברייתא נוספת-
...קתני אחריתי: בינונית וזיבורית - נזקין בבינונית, ב"ח וכתובת אשה בזיבורית,
המקרה בו הברייתות חלוקות זו על זו הוא אם יש רק בינונית וזיבורית להיפרע מהן. שתי הברייתות מסכימות שניזק גובה מהבינונית, ושכתובת אשה נגבית מהזיבורית. הן חלוקות בשאלה האם בעל החוב יגבה מהבינונית או מהזיבורית.
אם אכן "בשלו שמין", כדברי רבי אבא, כיוון שיש לחייב רק בינונית וזיבורית, הרי הבינונית שלו נחשבת כעידית ולכן דין בעל החוב לגבות מהזיבורית, כפי שאומרת הברייתא השניה. לעומת זה, מהברייתא הראשונה משתמע לכאורה שהולכים בהגדרות טיב הקרקע לפי השווי האובייקטיבי, ולכן בעל החוב גובה מהבינונית, כדינו הרגיל.
הגמרא מציעה כמה דרכים לפשר בין הברייתות החלוקות
קשיין אהדדי!
אלא לאו שמע מיניה:
כאן שהיתה לו עידית ומכרה, כאן שלא היתה לו עידית ומכרה.
ואי בעית אימא:
אידי ואידי שלא היתה לו עידית ומכרה, ולא קשיא: הא דשויא בינונית שלו כעידית דעלמא, וכאן דלא שויא בינונית שלו כעידית דעלמא.
ואי בעית אימא:
אידי ואידי כגון שהיתה בינונית שלו כבינונית דעלמא, והכא בהא פליגי, מ"ס: בשלו הן שמין, ומ"ס: בשל עולם הן שמין.
רבינא אמר: בדעולא פליגי, דאמר עולא: דבר תורה ב"ח בזיבורית, שנאמר: בחוץ תעמוד והאיש אשר אתה נושה בו יוציא אליך את העבוט החוצה, מה דרכו של אדם להוציא לחוץ? פחות שבכלים, ומה טעם אמרו ב"ח בבינונית? כדי שלא תנעול דלת בפני לוין, מר אית ליה תקנתא דעולא, ומר לית ליה תקנתא דעולא.
על פי אפשרות א', שתי הברייתות סוברות שבשלו אומדים, והטעם של הברייתא הראשונה היא שבעת ההלוואה (שהיא תחילת השעבוד) היתה ללווה גם קרקע יותר טובה מהבינונית שעתה יש לו, ונמצא שאז השתעבדה הבינונית, ולכן גובה ממנה למרות שעתה, היא נחשבת כעידית באופן יחסי.
להבדיל מאפשרות א', נראה שאפשרות ב' מושתתת על ההבנה ששמין בשל עולם (תוספות ד"ה "אידי ואידי"). לכן היא מעלה את האפשרות שבברייתא השניה השדה הטובה אמנם קרויה בינונית, אך למעשה אובייקטיבית היא עידית ולכן אין בעל החוב גובה ממנה. לעומת זה, בברייתא הראשונה זו אכן בינונית אובייקטיבית, ולכן גובה ממנה בעל החוב.
אפשרות ג' מסבירה שאכן הברייתות חולקות בשאלה האם שמין בשלו או בשל עולם, כמוסבר לעיל.
אפשרות ד' מובאת בשם רבינא ומציעה שהברייתות נחלקו האם הלכה כעולא. נזכיר שעולא סובר שמהתורה דינו של בעל חוב בזיבורית, וטעם המשנה שפסקה שבעל חוב גובה מבינונית הוא כדי לא לנעול דלת בפני לווים. הראשונים עסקו בהבנת דברי רבינא ובתוך כך בשאלה מה היחס בין הפתרון שמציע רבינא לבין השאלה האם הברייתות סוברות שבשלו שמין או שבשל עולם שמין-
רש"י מסביר שהברייתא השניה, האומרת שבעל החוב גובה מזיבורית, פשוט חולקת על המשנה (שפסקה שבעל חוב גובה מבינונית) וקובעת שבעל חוב גובה מזיבורית, כמשתמע מהפסוק שמביא עולא. הברייתא השניה סוברת, כפי שאומר עולא, שחכמים תיקנו שיגבה בעל חוב מבינונית כדי שלא לנעול דלת. על פי הסבר זה אין קשר בין דברי רבינא לבין השאלה האם בשלו או בשל עולם שמין.
הר"ן (כתובות סה. מדפי הרי"ף) והרשב"א (ב"ק ח.) מסבירים שלדעת שתי הברייתות, באופן כללי, הדין להלכה הוא שבעל חוב גובה מבינונית, וטעמו הוא כעולא, תקנת חכמים שלא לנעול דלת בפני לווים. מחלוקת הברייתות היא ביחס להיקף של תקנת עולא. לדעת הברייתא הראשונה תמיד הלכה כעולא, אך לדעת הברייתא השניה רק אם יש ללווה עידית בינונית וזיבורית, תיקנו חכמים לגבות מבינונית, אך כשיש רק בינונית וזיבורית, כך שישאר הלווה ללא קרקעו הטובה ביותר, השאירו חכמים את הדין כדין תורה וגובה מזיבורית. על פי הבנה זו גורסים הרשב"א והר"ן שלדעת הכל בשל עולם שמין[287].
הראב"ד מסביר הפוך מהדעות הנ"ל. לדעתו רבינא סובר ששתי הברייתות מסכימות שבשלו שמין. הברייתא השניה, לפיה בע"ח גובה מהזיבורית סוברת כעולא, שהדין המקורי מדאורייתא הוא בזיבורית, ולכן כיוון שבשלו שמין, הבינונית נחשבת כעידית, ואין כאן בינונית בפועל, וחוזר הדבר לדין תורה שגובה מזיבורית. לעומ"ז הברייתא הראשונה לפיה בעל החוב גובה מהבינונית סוברת שמעיקר הדין היה אמור לגבות מעידית, כבנזקין, וטעם דין חכמים שגובין מבינונית הוא כדי שלא יחמוד אדם שדה עידית של חברו וילוונו כדי לגבותה ממנו אח"כ. אך כל טעם זה אמור רק במקום בו יש לאדם שדה שהיא טובה במיוחד באופן אובייקטיבי, אך כאן, כיוון שה"עידית" היא בעצם בינונית ביחס למצוי בעולם, חוזרין לנהוג כדין תורה וגובה מה"עידית" שלו שהיא בינונית של עולם.
השו"ע (חו"מ קב א) פוסק שבשלו הן שמין (ר' בהמשך פרק כד), ובהמשך (סעיף ד) כותב על פי אפשרות א', שאם יש ללווה רק בינונית וזיבורית, גובה בעל החוב מבינונית רק אם בשעת ההלוואה היתה עוד שדה עידית, שביחס אליה השדה הטובה ביותר שיש לו עכשיו היא בינונית.
הלכה ה-ז
לוקח אחד או כמה לקוחות שקנו מהחייב בבת אחת או במדורג
הגמרא בב"ק (ח.) מביאה ברייתא העוסקת באדם החייב לניזק, לבעל חוב ולגרושתו (את כתובתה), שמוכר את קרקעותיו-
תנו רבנן: מכר לאחד או לשלשה בני אדם כאחד - כולן נכנסו תחת הבעלים,
בזה אחר זה - כולן גובין מן האחרון, אין לו - גובה משלפניו, אין לו - גובה משלפני פניו.
הברייתא מחלקת בין מצב בו קרקעותיו של החייב נמכרו כאחד, כלומר, באותו יום (רש"י), לבין מקרה בו נמכרו בזו אחר זו. במקרה השני כל לקוח שקדם וקנה לפני חברו אומר שהשאיר אצל החייב נכס בן חורין, ולכן סדר הגביה הוא שהולך הגובה אצל האחרון וגובה ממנו, ואין אין במה שקנה די הולכים לזה שקנה לפניו וכן הלאה. לעומת זה, במקרה הראשון כיוון שהכל נקנה באותו יום אין לאף אחד מהלקוחות מקום להצטדק ולומר שהשאיר נכס בן חורין לגבות ממנו. לכן כשם שהיו גובים מהחייב עצמו, כן גובים מכל הלקוחות. כמו כן, כשגובים, גובים כל אחד כדינו, עידית לניזק, בינונית לבעל החוב וזיבורית לאשה.
לכאורה ניתן היה להבין שהרישא מדברת במוכר כל קרקעותיו בבת אחת, בין אם מדובר בלקוח אחד ובין אם מדובר בשלושה. ברם, הגמרא לא מקבלת קריאה זו-
מכרן לאחד היכי דמי?
אילימא בבת אחת, השתא לשלשה דאיכא למימר חד מינייהו קדים, אמרת כולן נכנסו תחת הבעלים, מכרן לאחד מיבעיא?
אלא פשיטא בזה אחר זה.
כלומר, אם מדובר בכגון שמכר לאדם אחד בפעם אחת, פשיטא שנכנס הלוקח תחתיו לכל עניין. שהרי אם במכר לשלושה בבת אחת הדין כך, כל שכן במכר לאחד בפעם אחת. לכן, חובה לפרש שמכר לאחד בכמה פעמים שונות, כל פעם שדה אחר[288]. דא עקא, שפירוש זה מוליד קושיה שמקשה הגמרא מיד-
ומאי שנא שלשה? דכל חד וחד אמר ליה: הנחתי לך מקום לגבות ממנו, האי נמי אכל חד וחד לימא ליה: הנחתי לך מקום לגבות ממנו!
אותה הסברה הקיימת בכמה אנשים שקנו בזה אחר זה קיימת גם באדם יחיד הקונה בכמה פעמים. בכל פעם (חוץ מהאחרונה) יכול הוא לומר שהשאיר נכס בן חורין אצל המוכר ולכן חל השעבוד רק על הנכס האחרון שקנה, ומדוע קובעת הברייתא שגובים ממנו מהעידית מהבינונית ומהזיבורית, כל גובה כדינו?
הגמרא מציעה על כך שתי תשובות. שתיהן נסמכות על אוקימתא המסבירה שהברייתא עוסקת במקרה בו העידית נקנתה באחרונה, ולפיכך היא היחידה שמשועבדת.
לפי האפשרות הראשונה, לא גובים הניזק, בעל החוב והאשה, מהעידית, כי הלוקח מאיים עליהם שיחזיר את הזיבורית למוכר, ואז לשלושתם לא תהיה ברירה אלא לגבות מזיבורית, על פי הכלל שאין נפרעים ממשועבדים במקום שישנם בני חורין ואפילו זיבורית. לכן מסכימים הם לגבות כל אחד כדינו. אפשרות זו, הגם שאפשר שהיא נכונה אליבא דהלכתא, נדחית כפירוש לברייתא[289].
האפשרות השניה מתבססת על דעתו של רבא-
אמר רבא: כל האומר אי אפשי בתקנת חכמים כגון זו - שומעין לו
כלומר, כיוון שכל תקנת חכמים שאין נפרעים ממשועבדים במקום שיש בני חורין[290] ניתקנה להגנת הלוקח, יכול הלוקח לבטלה אם אינה מועילה לו. לכן, כיוון שאם קנה את העידית באחרונה, יכולה התקנה להביאו לידי הפסד על ידי כך שגם בעל החוב וגם האשה יגבו מהעידית שברשותו, יכול הוא לומר שהוא רוצה בביטול התקנה וממילא כל הקרקעות שקנה משועבדות וכל אחד מהגובים נוטל כדינו.
על פי מהלך הסוגיה, נראה שגם לקוח יחיד שקנה את כל שדותיו של החייב, בזו אחר זו, גובים ממנו כדין שלושה בני אדם שקנו בזה אחר זה, והסיבה שהברייתא אומרת שהוא "נכנס תחת הבעלים" (ודינו כלקוח/ות שקנו כאחת) היא סיבה צדדית. למסקנת הסוגיה סיבה צדדית זו היא משום שלקח את העידית באחרונה, ולכן תקנת חכמים לגבות קודם מהנמכר אחרון, שנועדה עקרונית להועיל ללקוחות, כאן מזיקה לו והוא מוותר עליה. ברם, במהלך הסוגיה עלתה עוד הצעה, שמחמת כך שיכול הלוקח להחזיר את הזיבורית למוכר ואז יגבו כולם ממנה, יכול הוא לכפות אותם לגבות כדרכם מעידית בינונית וזיבורית[291] ולא לגבות מהעידית בלבד. כאמור, הצעה זו נדחתה כפירוש לברייתא, והברייתא הועמדה במצב בו המוכר כבר אינו בין החיים, ונחלקו הראשונים האם היא גם נדחתה מהלכה-
הטור (חו"מ קיט) פסק שאוקימתא זו תקפה להלכה. לכן, אם המוכר בחיים, מתוך כך שיכול הקונה להחזיר את הזיבורית למוכר ויגבו כולם מהזיבורית, נחשב הדבר כאילו עשה זאת וכל הטורפים גובים מהזיבורית אפילו אם קנה את העידית באחרונה.
הרשב"א חולק וכותב שלהלכה אין יכול הלוקח להשתמש באיום זה ולקפח את זכויותיהם של הגובים לקבל לפחות את הראוי להם מעיקר הדין, כל אחד כדינו. כך נראית גם דעת הרמב"ם והרי"ף שלא הזכירו דין זה. המשמעות היא שאף אם המוכר בחיים, ומכר את העידית באחרונה, כל הטורפים גובים כל אחד כדינו ואין יכולת לדחות את כולם לזיבורית[292].
נושא נוסף שנידון בראשונים הוא היחס בין סדר החיוב לבין סדר המכירה. פירוש, ידוע שבעל חוב מוקדם קודם לבעל חוב מאוחר. כמו כן, כפי שמלמדת הסוגיה כאן, גביה מנכס שנמכר מאוחר קודם לגביה מנכס שנמכר מוקדם. הריב"ם (מובא ברא"ש סי' ג) מצייר מקרה בו שני כללים אלה יוצרים מצב מפתיע- אם לקוח אחד קנה עידית ואז קנה חברו בינונית ואז קנה האחרון זיבורית, והחוב לניזק נוצר לפני החוב לבעל החוב וזה נוצר לפני החוב לאשה, יצא שקודם כל יגבה הניזק מזה שקנה את הזיבורית, ואז בעל החוב מזה שקנה את הבינונית, ובסוף האשה תגבה מהלוקח הראשון שקנה את העידית, ונמצא שקיבלו הפוך מדינם[293]. הרא"ש מסכים עקרונית, אך מעיר שיכול הניזק לשכנע את הלקוח הראשון שקנה את העידית, שיניח לו לגבות ממנו[294].
השו"ע (חו"מ קיט ד) כותב את דברי הרא"ש האלה להלכה. בהמשך (ה) פוסק השו"ע כדברי הרשב"א שאין יכולת ביד הלוקח להכריח את כל הטורפים לגבות מזיבורית ואילו הרמ"א פוסק בעניין זה כטור.
לוקח ראשון מהחייב שמכר ללוקח שני קרקעות שנקנו ראשונות מהחייב
בהמשך הסוגיה נידון המקרה בו הלקוח הראשון שקנה את כל קרקעותיו של החייב וקנה את העידית אחרונה, מכר כמה מהקרקעות ללוקח שני-
פשיטא,
מכר לוקח בינונית וזיבורית ושייר עידית לפניו,
ליתו כולהו וליגבו מעידית, דהא אחרונה היא, ובינונית וזיבורית ליתנהו גביה דמצי למימר להו: גבו מבינונית וזיבורית דלא ניחא לי בתקנתא דרבנן,
אבל מכר עידית ושייר בינונית וזיבורית, מאי?
סבר אביי למימר: אתו כולהו גבו מעידית,
אמר ליה רבא: מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו,
וכיון דאילו אתו גבי לוקח ראשון מצי אגבי להו מבינונית וזיבורית, ואף על פי דכי זבני בינונית וזיבורית אכתי עידית בני חורין הואי, ואין נפרעין מנכסים משועבדים כל זמן דאיכא בני חורין, מצי אמר ליה: לא ניחא לי בהאי תקנה, לוקח שני נמי מצי אמר ליה: גבי בינונית וזיבורית, דכי זבין לוקח שני, אדעתא דכל זכותא דה"ל לראשון בגוה זבין.
בהמשך לנידון בנושא הקודם, מדובר במקרה בו קנה הלוקח הראשון את כל קרקעותיו של החייב ואת העידית קנה באחרונה. לאחר מכן, מכר הראשון מהקרקעות שקנה מהחייב ללוקח נוסף. אין חולק על כך שאם שדה העידית (שבפועל היא היחידה המשועבדת כיוון שנקנתה באחרונה מהחייב) נותרה אצלו לבדה, ואת הזיבורית והבינונית מכר ללוקח השני, באים כל הגובים וטורפים מהעידית, ואין לו יכולת לומר להם ש"אי איפשי בתקנת חכמים", ושכל אחד יגבה מהקרקע המתאימה לו (מה שהיה נכון אילו כל הקרקעות היו עדיין בידו)[295]. מחלוקת האמוראים היא במקרה בו את העידית מכר והזיבורית והבינונית נותרו אצלו-
אביי אומר שכיוון שהעידית (שביד הלוקח השני) היא היחידה שמשועבדת, כי נקנתה באחרונה מהחייב, כולם צריכים לגבות ממנה.
רבא חולק ומחדש כלל- "מה מכר לו ראשון לשני? כל זכות שתבוא לידו". על פי הכלל הזה, כפי שלו היו כל הקרקעות ביד הלוקח הראשון, היה יכול לומר ש"אי איפשי בתקנת חכמים" והיו טורפים כל הגובים, כל אחד כפי דינו, כך גם יכול השני לומר כך, וברגע שאומר כך סדר הקניה של הקרקעות אינו חשוב וכל גובה טורף כדינו, כך שגם מיד הזיבורית והבינונית שביד הלוקח הראשון יגבו האשה ובעל החוב.
הרמב"ם, הטור (שם) והשו"ע (שם, ו) פוסקים כדברי רבא.
הלכה ח
מלווה שהתחייב שלא לגבות מלוקח
בגמרא בכתובות (צה.), מובאת ברייתא-
לוה מן האחד ומכר נכסיו לשנים, וכתב בעל חוב ללוקח שני דין ודברים אין לי עמך - אין לו על לוקח ראשון כלום, מפני שיכול לומר הנחתי לך מקום לגבות הימנו
הלווה היה חייב לבעל חובו סכום השווה לערך כל אחד משני שדותיו בפני עצמו. כמו כן התחייב המלווה מול הלוקח השני שלא יגבה ממנו את הקרקע[296]. במצב זה איבד המלווה את יכולת הגביה, שכן מהלוקח הראשון אינו יכול לגבות כל עוד אינו ממצה את הגביה מהשני, ומהשני אינו יכול לגבות כי התחייב לו כך.
עוד נאמר שם במשנה-
מי שהיה נשוי ב' נשים, ומכר את שדהו, וכתבה ראשונה ללוקח דין ודברים אין לי עמך - השניה מוציאה מהלוקח וראשונה מן השניה והלוקח מן הראשונה, וחוזרות חלילה, עד שיעשו פשרה ביניהם.
וכן בעל חוב; וכן אשה בעלת חוב.
המשנה מתארת מצב של אדם שלו שתי נשים שמכר את שדהו ומת. האשה הראשונה, הקודמת לחברתה בסדר הגביה (כדין מלווה ראשון) התחייבה מול הלוקח שבכל דין ודברים על השדה היא מוותרת לו. לכן באה השניה וגבתה ממנו. כעת גובה הראשונה מהשניה, כי כאמור, היא קודמת לה, ומוציא הלוקח מן הראשונה, כי כך התחייבה לו, ושוב באה השניה וגובה מהלוקח וחוזר חלילה. לכן, בכדי למנוע מצב חסר פתרון חייבות הנשים לעשות פשרה כלשהי ביניהן.
את סיומת המשנה, "וכן בעל חוב", מבארת המשנה על פי ברייתא-
וכן בעל חוב ושני לקוחות
וכן אשה בעלת חוב ושני לקוחות
בביאור המקרה של "בעל חוב ושני לקוחות" נחלקו הראשונים-
רש"י מבאר שהכוונה ללווה שמכר לשני לקוחות שני שדות, בזה אחר זה, כאשר גובה החוב כשוויים המשותף, המלווה התחייב ללוקח השני למחול לו על השדה, וגבה רק מהראשון. הלוקח הראשון טרף מהשני, משום שעל פי הדין צריך לטרוף מהשני לפני שטורפים מהראשון[297], ואז השני טרף מהמלווה כיוון שהמלווה התחייב שימחול לו. וכך, חוזר המלווה וגובה מהראשון וחוזר חלילה עד שיעשו פשרה.
הרמב"ם מפרש אחרת. לדבריו מדובר בלקוח ראשון שקנה שדה אחד. ללוקח זה התחייב המלווה למחול. אחר כך מכר הלוקח הראשון ללוקח שני ואז טרף המלווה את השדה מהשני. עכשיו גובה הראשון מהמלווה, כיוון שכך התחייב לו המלווה, והלוקח השני חוזר על הראשון שמכר לו באחריות וגובה את השדה, ושוב בא המלווה וגובה מהשני וחוזר חלילה[298].
הראב"ד מציע שני הסברים (מובא בספר התרומות שער ד חלק ו, ג), שבמכנה המשותף ביניהם הוא שהם הופכים את המקרה לזהה למקרה שבמשנת "מי שהיה נשוי שתי נשים". כלומר, יש שני בעלי חוב, האחד הוא המלווה והשני הוא הלוקח הראשון ששדהו נלקח ממנו (בנסיבות שיתוארו מיד), והוא חוזר אל המוכר (הלווה) בתביעה לפיצוי. בשני המקרים מדובר בלווה שמכר שני שדות לשני לקוחות, כאשר כל שדה יש בו כדי תשלום החוב, והמלווה התחייב למחול ללוקח השני-
לפי ההסבר הראשון מתברר שהשדה שקנה הראשון היה גזול ביד הלווה ובעליו האמיתיים באים ונוטלים אותו. עתה הופך הלוקח הראשון לבעל חוב מאוחר[299], כי הוא חוזר אל הלווה שמכר לו ותובע פיצוי, וכיוון שאין ללווה נכסים, גובה הלוקח הראשון מהלוקח השני, וחוזר המלווה, שהוא בעל חוב קודם, וגובה מהלוקח הראשון, ואז חוזר הלוקח השני וגובה מהמלווה, מחמת ההסכם שביניהם, וחוזר חלילה.
ההסבר השני דומה ובו המלווה גבה מהראשון (ולא מהלוקח המאוחר, כדין הרגיל), כי שדה זה היה אפותיקי, שאין בו קדימות גביה לפי סדר הלקוחות, ואז הראשון הופך לבעל חוב בעצמו, כי הוא אמור לקבל פיצוי על השדה שקנה באחריות, וגובה מהשני, ואז השני גובה מהמלווה, על פי ההסכם שביניהם והמלווה חוזר וגובה מהראשון וחוזר חלילה.
השו"ע (קיח א) פוסק את דברי הברייתא, שאם מכר הלווה לשני לקוחות ובכל אחד מהשדות יש כדי פרעון החוב ומחל המלווה ללוקח השני, אינו יכול לגבות מהראשון.
בהמשך (סעיף ב) פוסק השו"ע כדברי רש"י. ואח"כ כפירוש הראשון של הראב"ד (סעיף ג) וגם כפירוש השני (סעיף ד). את פירושו של הרמב"ם אין השו"ע פוסק להלכה.
הערות שוליים
- ^280 הכוונה לדין הקובע שאין נפרעים מנכסי יתומים בין קטנים ובין גדולים אלא בשבועה, כמתבאר לעיל פרק יד הלכה א.
- ^281 מחלוקת זו תלויה במחלוקת אחרת, לגבי בעל שפטר את אשתו בכתובתה משבועה אפילו בגביה מהיתומים. לדעת הרי"ף במקרה כזה התנאי קיים והאשה גובה כתובתה מהיתומים מבלי שתישבע (שבועה שטרם קיבלה כתובתה) ולדעת הרא"ש אין התנאי קיים ואין גובה מהיתומים ללא שבועה. ועי' בטור (אה"ע צח)
- ^282 ההו"א של הגמרא דורשת ביאור, שהרי מה ההבדל בין שדה שנשתדפה לשדה שאינה קיימת (וכפי שכותב הרמב"ם, "שכיוון שנשתדפו כאילו אינם")? כפי שמשמע מהמשך הגמרא, נראה שההו"א היא שהיכולת לגבות מלקוחות נובעת מכך שהלקוח ידע על כך שהמוכר חייב כסף, ולכן אם קנה ממנו שדה הוא שהזיק את עצמו. במקרה בו הניח הלוקח שדה אחר אצל הלווה יכול הלוקח לומר שהוא נהג באחריות ולא הזיק את עצמו ולכן אין יכולת לגבות ממנו אפילו אם אותה שדה שהשאיר נשתדפה ועתה אין בה תועלת למלווה.
- ^283 ואינה יכולה לומר שלא התכוונה ברצינות ורק רצתה לרצות את בעלה, שהרי לראשון לא חתמה.
- ^284 הדברים נוגעים למחלוקת ראשונים שלא מובאת כאן בשאלה האם יכול בעל החוב להחליט שהוא גובה זיבורית במקום בינונית למרות רצונו של הנגבה. ועי' בשו"ע חו"מ קב ב-ג.
- ^285 שאומר הקונה שהניח לבעל החוב שדות אחרים לגבות מהם.
- ^286 התוספות כותבים שהסבר זה מתבסס על כך שהתקנה תוקנה עבור הלוקח הראשון דווקא, וקשה על זה, כי אם יש תקנה להגנת הלוקח הראשון, שבוודאי ידע שרכושו של המוכר משועבד, כל שכן שהתקנה אמורה להגן גם על הלוקח השני, שלא ידע בשעבוד הרכוש, ולכן הדעת נותנת שלא יכול הראשון לבטל את התקנה במקום שבדבר פועל לחובתו של השני.
- ^287 וקצת קשה, שהרי גם לפי פירוש זה ניתן לומר שהברייתות נחלקו בשאלה האם שמין בשלו או בשל עולם, ואדרבה, כך מתבקש לפרש, שהסיבה שלדעת אחת הברייתות גובים מזיבורית אם הקרקע הטובה ביותר של הלווה היא בינונית דעלמא, היא משום שבמובן זה "בשלו שמין", ובפועל הקרקע נחשבת כעידית.
- ^288 ושיעור הברייתא לפיכך הוא "מכר לאחד, בכל אופן שהוא, או לשלושה בני אדם כאחד... בזה אחר זה..."
- ^289 הגמרא נאלצת להעמיד את הברייתא במקום בו האפשרות להחזיר את הזיבורית למוכר (החייב) אינה קיימת (כגון שמת ועתה יש לו יורשים קטנים), שאם לא כן, הרי יכול הלוקח להכריח באופן המתואר את הניזק להיפרע מבינונית ולא מעידית.
- ^290 והתקנה הכלולה בכך, שלוקח שהשאיר קרקע אצל החייב להיפרע ממנה, פורעים קודם ממנה.
- ^291 או כפי שנראה להלן, לגבות כולם מזיבורית בלבד.
- ^292 עם זאת, מסתבר שאף בעלי שיטה זו לא יחלקו על כך שאם עשה זאת הלוקח בפועל, והחזיר את הזיבורית למוכר, גובים כולם מהזיבורית.
- ^293 הניזק מזיבורית והאשה מעידית.
- ^294 ללקוח עצמו לא אכפת כי מה לו אם יגבה ממנו הניזק או תגבה ממנו האשה. לכן אם הניזק נותן לו קצת כסף (או גובה ממנו רק חלקית) הוא עשוי להסכים.
- ^295 מכיוון שהוא אינו יכול לבטל את תקנת חכמים כאשר הדבר מביא להפסד לזה שמכר לו.
- ^296 הגמרא מדגישה שנעשה קניין על כך.
- ^297 הלחם משנה מעלה שאלה- מדוע טורף הראשון מהשני? הרי גם אם היה טורף המלווה משניהם היתה השדה נלקחת מהראשון, כיוון ששני השדות יחד שוים כשווי החוב.
- ^298 הראב"ד מקשה על שיטת הרמב"ם כמה קושיות והאחרונה שבהן, שכיוון שיכול הלוקח השני לאיים שיחזיר את השדה לראשון (בתמורה מלאה או אפילו מופחתת) ואז לא יוכל המלווה לגבות כלל (כי ללוקח הראשון מחל), נמצא שאינו יכול לגבות מהשני. המגיד משנה מוסיף ומקשה שהרי נקוט בידינו כלל- מה מכר ראשון לשני- כל זכות שתבוא לידו (עי' לעיל עמוד 224). לפיכך, כפי שכלפי הראשון אין יכול המלווה לגבות, כך הדברים אמורים גם כלפני השני שהוא בא כח הראשון (ראוי לציין שעל פי הרמב"ם טוען ונטען פרק טו הל' יא, משמע שהאמירה "מה מכר ראשון לשני" זהה לגמרי לאיום להחזיר את המכר).
- ^299 מאוחר ביחס למלווה, ומוקדם ביחס ללוקח השני